Chi può consegnare l’Otc?

Merita di essere segnalata la sentenza della Sezione distaccata di Domodossola del Tribunale di Verbania, non tanto per la singolarità del caso, ma perché offre l’occasione per alcune considerazioni generali sul reato di esercizio abusivo della professione di farmacista

Il caso, davvero fuori dell’ordinario -e verrebbe da dire divertente (ma non per gli imputati che non si divertono mai)- è il seguente: in una farmacia opera un laureato in farmacia che, tuttavia, non è ancora iscritto all’albo, essendo in attesa di affrontare e superare l’esame di Stato. Un bel giorno si presentano in farmacia per un’ispezione straordinaria i Carabinieri del Nas, che svolgono i loro controlli mentre la farmacia è aperta al pubblico. Un cliente si presenta davanti al banco chiedendo di acquistare tre prodotti, di cui esibisce le confezioni e, più precisamente, un collirio, un integratore alimentare e un farmaco non di automedicazione. Le confezioni vengono ritirate dal farmacista non iscritto all’albo per il reperimento del collirio e dell’integratore alimentare, i quali, prelevati dal retro del locale di vendita, sono poi riportati dallo stesso farmacista al banco. A questo punto uno dei militari del Nas si accorge delle operazioni, blocca il farmacista laureato ma non iscritto all’albo, lo identifica e lo denuncia per l’esercizio abusivo della professione, insieme con il titolare della farmacia. L’abusività dell’esercizio professionale è contestata perché la mancata iscrizione all’albo rende insufficiente a svolgere l’attività di farmacista la laurea, che pure era stata conseguita dal collaboratore, mentre il titolare di farmacia viene chiamato a rispondere in concorso con il farmacista non abilitato per avergli consentito lo svolgimento di attività professionale.
Ma vi è stato davvero svolgimento di attività professionale? A seguito del dibattimento, il giudice di Domodossola, con una sentenza impeccabile, ha ritenuto di no. Attenzione: questa conclusione non dipende tanto dal fatto che si trattasse di un laureato, ancorchè non iscritto all’albo, perché in realtà il mancato conseguimento dell’abilitazione lo equiparava a chi neppure laureato fosse stato, almeno sotto certi profili. La ragione dell’assoluzione è, invece, un’altra, vale a dire il fatto che si sia accertato in dibattimento che l’imputato aveva individuato e stava per consegnare soltanto due dei tre prodotti richiesti dal cliente, il collirio e l’integratore alimentare, ma non già la specialità medicinale, la cui dispensazione è atto professionale tipico del farmacista.
Come si vede, il caso è davvero curioso; ma non è soltanto per questo che merita attenzione: in realtà, pone un problema assai sottile e di carattere generale. L’esercizio abusivo della professione si configura, solamente qualora sia stato compiuto un atto tipico di una professione per così dire protetta e, perciò, vi sarà esercizio abusivo della professione medica da parte di chi, pur non essendo medico, svolga attività di diagnosi e cura. Alla stessa stregua si configura certamente l’esercizio abusivo della professione di farmacista da parte di chi, non essendo farmacista abilitato, spedisca una ricetta medica o allestisca un galenico magistrale, attività risolventisi in più atti finalisticamente concatenati, che sono certamente tipici della professione del farmacista. Al contrario, appunto, la consegna di un qualsiasi integratore alimentare, che ciascuno può direttamente prelevare nello scaffale di un supermercato, non costituisce un atto professionale tipico.
Tutto semplice dunque? Fino a un certo punto. Innanzitutto, seguendo la falsariga logica che si è delineata, si dovrebbe concludere che la scriminante non passa tanto attraverso la distinzione tra i prodotti che non sono medicinali e i farmaci in senso proprio perché, come è noto, anche tra questi ultimi ve ne sono alcuni -quelli di automedicazione- che possono essere oggetto di scelta diretta e, addirittura, di diretto prelievo da parte del cliente senza l’intermediazione del farmacista (il che avviene quando, per esempio, siano inseriti nelle cosiddette gondole, al di là del banco di vendita, a disposizione del pubblico). In un caso del genere è difficile sostenere che si configuri un atto professionale tipico, dal momento che si realizza una consegna di ciò che il cliente può prendere direttamente.
Le cose, tuttavia, sono ancora più complicate, almeno per due altri profili: il primo riguarda il caso in cui, pur trattandosi di un farmaco di automedicazione, il cliente chieda consiglio alla persona che lo serve; in questo caso, chi non sia farmacista abilitato dovrebbe, a mio avviso, astenersi dall’offrirlo e chiamare chi abbia davvero la veste professionale per darlo. L’aspetto più delicato è, però, il seguente: la distinzione tra farmaco e non farmaco, tra farmaco di automedicazione e no, in sostanza tra ciò che può essere dato soltanto dal farmacista abilitato oppure anche da chi non lo sia, appartiene o no a un giudizio professionale tipico del farmacista? In altri termini: è vero che in linea generale ciascuno può consegnare un prodotto che non è un farmaco oppure, senza aggiungere consigli, anche un farmaco di automedicazione, ma ci si deve chiedere se anche chi non è farmacista possa distinguere tra queste categorie di prodotti oppure se si tratta di una distinzione che solamente il farmacista può fare senza rischio.
Ritengo che, anche se in concreto talora si possano manifestare situazioni delicate, non sia possibile concludere che appartiene alla categoria degli atti tipici del farmacista quello della verifica se il prodotto richiesto appartenga all’una o all’altra categoria. Si tratta, infatti, di un aspetto di cultura generale e di specifica conoscenza lavorativa che non è tuttavia tipica del solo farmacista, come si può dedurre, tra l’altro, dal fatto che i contratti collettivi prevedono tra le mansioni assegnabili ai commessi di farmacia anche quella di ordinare le merci, il che presuppone che l’ordinante sappia di che si tratta. Può, dunque, concludersi che la distinzione tra farmaco e prodotto di libera vendita e anche tra farmaco di automedicazione e quello che non lo sia appartiene a una conoscenza lavorativa che non assume la veste della conoscenza professionale riservata al farmacista, tale per cui anche la consegna di prodotti diversi dai medicinali da parte di chi non sia farmacista abilitato assuma a sua volta il carattere dell’atto professionale tipico per il solo fatto di avvenire in farmacia.

Fonte: Farma Mese n° 6, giugno 2009 (Rubrica "L'avvocato")