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 Libertà d'impresa e libertà di esercizio della professione.

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R.Siniscalchi
Farmacista M.S.F.I.
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Maschile Numero di messaggi : 127
Località : Cagnano Varano (FG)
Data d'iscrizione : 03.04.08

MessaggioTitolo: Libertà d'impresa e libertà di esercizio della professione.   Mar Giu 18, 2013 7:38 pm

Sono anni che leggo e scrivo articoli sulla professione di farmacista e le problematiche da essa derivanti, soprattutto nella politica farmaceutica e sul nuovo modello distributivo in procinto di nascere.

Pensavo di non dover ripetere concetti oramai consumati dalle sterili polemiche di alcuni e dai logori concetti di un liberismo invocato e mal compreso (o volutamente frainteso).
Ma si sa, in Italia ogni discussione passa dal pragmatismo di un'idea nella metamorfosi di un trattato di metafisica, fosse anche la più puerile disputa da “Bar dello Sport”. Se poi un ministro esterna un pensiero, utile o contrario a una lobby o fazione politica, ecco scatenarsi un boato mediatico ad amplificarlo o coprirlo per vantaggio degli uni o degli altri.

Molti invocano Bruxelles e l'Europa per validare concetti di liberismo spinto che mal si conciliano con l'aspettativa e i diritti dei cittadini.
E in effetti essi, i cittadini, cosa chiedono?
Servizi efficienti (diritti) e merci a basso costo qualitativamente migliori o pari a quelle cui sono abituati (aspettativa). Ed è così?
Non mi pare, in special modo se si stima il potere di acquisto degli attuali redditi verso il valore di quanto offre il mercato.
Ciononostante il tentativo di pilotare l'opinione pubblica, facendo balenare la soluzione degli attuali problemi economici nella sfrenata concorrenza di un maggior liberismo, non recede, anzi!
L'ipotesi di interessi da conquistare o difendere diviene quindi certezza.

Pertanto tenterò di far chiarezza su due nozioni basilari: quello di libertà d'impresa e libertà di esercizio di una professione.

  • Per libertà di impresa è da intendersi la possibilità di iniziative economiche (per altri “attività”) nell'ambito dei paesi dell'Unione Europea con vincoli e regole armonizzate e unificate, al fine di facilitarne l'impianto. Ciò porta a una complessità di regolamenti (basti pensare alla normativa sul lavoro e ai vari contratti con essa in essere) che con grandi difficoltà verranno forse superati e non senza conflitti sindacali.




  • La libertà di esercizio di una professione è inerente la creazione di un mercato europeo delle professioni, regolamentate dal riconoscimento di due libertà fondamentali: di stabilimento e di prestazione dei servizi.



Esse delineano le «due modalità attraverso le quali un operatore del settore dei servizi può beneficiare del suo diritto di circolazione intracomunitaria». La prima trova la sua base giuridica nell’art. 43 (ora art. 49 Tfue) del Trattato istitutivo che vieta restrizioni alla libertà dei cittadini di spostarsi in uno Stato membro diverso da quello di origine per svolgere un’attività in modo stabile e continuativo.
La libera prestazione di servizi è regolata invece dall’art. 49 (ora art. 56 Tfue) del Trattato e considera la possibilità di un cittadino di lavorare occasionalmente in un altro Stato membro della Comunità, alle stesse condizioni dei cittadini ivi residenti, ma senza doversi stabilire.
La libertà di stabilimento e la libertà di prestazione si diversificano per diverse modalità operative e profili di esercizio: nella prima emerge il tratto della stabilità e della permanenza del soggetto; nella seconda la peculiarità della contingenza e della temporaneità della prestazione. Entrambe però sono accomunate dal non dover essere discriminate con leggi che invocano la nazionalità (protezionismo).
Il Trattato comunitario impone, infatti, di applicare al cittadino-stabilito e al prestatore di servizi lo stesso percorso legislativo contemplato per i cittadini dello Stato ospitante, con gli unici limiti dovuti a motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica (art. 46 Tratt. CE che è confluito nell’art. 52 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea).
Innegabile è il raggiungimento di un elevato livello di attuazione della normativa riguardo la libertà di stabilimento e di prestazione di servizi dei professionisti nell'Unione europea grazie al contributo considerevole della giurisprudenza della Corte di Giustizia nell'evoluzione del diritto comunitario.
E alla corte di Giustizia Europea fanno riferimento molti degli attori del mercato per ottenere deroghe o eccezioni alle proprie discipline nazionali al fine di sottometterle (con proprio soddisfacimento) al regolamento più ampio (inteso come corpus legislativo meno specifico) europeo. Nella fattispecie è esemplificativo il caso italiano dei farmaci di “fascia C” vendibili esclusivamente nelle farmacie, presentato al Legislatore Europeo come un grave vulnus alla libertà professionale del farmacista, ma che non trova eguali casi (di liberalizzazione) nel Continente.
L'esempio citato richiama l’attenzione verso la questione dell’applicabilità alle professioni del diritto comunitario della concorrenza (sino a oggi appannaggio esclusivo delle imprese).
“ … Delle norme sulla concorrenza sono destinatarie imprese ex art. 81 Tratt. CE; l’applicazione di esse ai professionisti presuppone quindi che questi siano identificati come tali. Il Trattato istitutivo, però, non chiarisce, ai fini dell’applicazione del diritto comunitario, il concetto di impresa, sul quale si è soffermata la giurisprudenza comunitaria. La Corte di Giustizia, infatti, ha elaborato una peculiare nozione di impresa che ha ad oggetto non un’entità dalla personalità giuridica definita – come prevede, per esempio, la normativa italiana che isola la nozione di imprenditore e di società commerciale –, ma un’entità con determinati caratteri economici. La Corte ha quindi, avvalorato una interpretazione estensiva della nozione di impresa secondo il Trattato comunitario, nella quale rientra qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento [94]. Per l’esistenza di un’impresa, secondo i giudici comunitari, è sufficiente che vi sia un’attività economica caratterizzata dalla prestazione di servizi dietro retribuzione, al fine di ottenere un profitto. Tale condizione di certo sussiste anche nel caso dei professionisti, le cui prestazioni rientrerebbero dunque nell’ambito di operatività degli artt. 81 ss. Tratt. CE.
Questa definizione, si rammenta, è propria della giurisprudenza della Corte di Giustizia, mentre è assente nel diritto comunitario primario e secondario [95].
I professionisti sono dunque imprese [96], ma particolari, per le quali le esigenze del libero mercato devono essere contemperate con quelle di «salvaguardare gli elevati livelli morali ed etici» [97].
I professionisti, in quanto imprese, necessitano di una regolamentazione anticoncorrenziale, come ha rilevato la Commissione europea nella Relazione sulla concorrenza nei servizi professionali (COM 83 (9.2.2004) ....” (A. Montanari- ILLeJ, vol. XI, n. 1, 2009 - http://www.labourlawjournal.it -)

Ora, per non dilungare la trattazione su argomenti prettamente tecnici e per tornare al tema centrale del discorso (le farmacie), deve esser fatta una specifica distinzione tra la mera attività commerciale da esse svolta e la figura del professionista farmacista detentore della licenza (titolare).
E' fuori di dubbio che la farmacia sia un'attività di impresa ma è ancor più chiaro che il farmacista titolare, il quale in essa esplica la sua attività, sia una figura ibrida di professionista, concessionario di pubblico servizio e imprenditore (Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 ottobre 2004, n.6409) o, meglio, definito come un “imprenditore commerciale non commerciante” (Cassazione Civile, Sez. I, 4 dicembre 1989, n.5342).
E ancora, i detrattori dell'attuale sistema farmaceutico italiano dimenticano quanto previsto nel rapporto sui servizi d’interesse generale presentato al Consiglio europeo di Laeken alla fine del 2001. In esso la Commissione rilevava che “non è possibile stabilire a priori un elenco definitivo di tutti i servizi di interesse generale da considerarsi come non economici”.
Si è citata l'interpretazione di una sentenza della Corte di Giustizia secondo la quale “costituisce attività economica qualsiasi attività consistente nell’offrire beni e servizi su un dato mercato”.
Con una tale definizione, tutto, eccetto le attività “di governo” dello Stato, può essere considerato “attività economica” e quindi assoggettato alle regole della concorrenza.

Tuttavia, la direttiva ora esclude nettamente un certo numero di attività inerenti i servizi pubblici o attività dipendenti dal potere pubblico.
In totale, e sperando di non aver dimenticato niente: accesso ai fondi pubblici, servizi sociali, edilizia popolare (finanziamento, sistema di aiuti, criteri di assegnazione), servizi per l’infanzia e la famiglia, servizi finanziari, servizi sanitari e farmaceutici tra i quali i rimborsi delle spese sostenute per cure, l’audiovisivo ivi compreso il cinema, i giochi d’azzardo (?), le professioni associate all’esercizio del potere pubblico, la fiscalità, le attività sportive amatoriali.
Quindi i servizi d'interesse generale (SIG) sono esclusi dal campo di applicazione della Direttiva Bolkestein, ma essa si applica ai servizi d’interesse economico generale (SIEG), vale a dire ai servizi che corrispondono a una attività economica e, in quanto tali, aperti alla concorrenza.

In pratica si è consolidato il principio di impedire al liberismo selvaggio e al capitale di entrare in attività essenziali finalizzate alla tutela sanitaria dei cittadini.
Vale anche la pena ricordare l'interrogazione dell' On. Angelilli alla Commissione UE sulla compatibilità dell'art.32 del Decreto Monti con il diritto comunitario.
... Secondo l'On. Angelilli, infatti, tale disposizione, che prevede la liberalizzazione di farmaci che possono presentare effetti indesiderati molto seri (quali contraccettivi, ormoni, anabolizzanti, cortisonici, vaccini e antibiotici), potrebbe portare a gravi rischi per la salute, data l'impossibilità di effettuare controlli accurati nel caso in cui tali farmaci uscissero dal canale farmacia.
Secondo la parlamentare del Partito Popolare Europeo, tale norma sarebbe in contrasto con la direttiva sui servizi, che prevede l'esclusione da misure di liberalizzazione dei servizi sanitari e farmaceutici forniti da professionisti a scopi terapeutici. Nella parte finale dell'interrogazione viene chiesto anche alla Commissione se tali misure possono determinare un potenziale rischio per la salute dei cittadini e qual è la situazione a riguardo in altri Paesi europei”. (Ufficio rapporti internazionali - Mauro Lanzilotto)
Quindi, quando alcuni scrivono e parlano di Europa, di servizi comunitari, di regole medievali da abbattere, di privilegi di casta e di negata libertà di professione, o fingono di non sapere o manifestano incapacità e bisogno di opportune nozioni sul diritto comunitario onde evitare di vendere fumo.
Non a caso il "Comitato economico e sociale europeo" ha deciso, in data 16 febbraio 2007, conformemente al disposto dell'articolo 29, paragrafo 2, del proprio Regolamento interno, di elaborare un parere di iniziativa sul tema:
Una valutazione indipendente dei Servizi di Interesse Generale” (Gazzetta ufficiale n. C 162 del 25/06/2008 pag. 0042 – 0045).
Esso, ai paragrafi 6.5, 6.6, 6.7, scrive:
6.5 Oltre a essere condotta con spirito pluralista, la valutazione dovrà essere indipendente e basarsi sul principio del contraddittorio, dato che le diverse parti in causa non condividono tutte gli stessi interessi; anzi, in alcuni casi presentano interessi opposti e squilibri sul piano delle informazioni e delle competenze di cui dispongono.

6.6
Sarebbe pertanto impossibile valutare l'efficienza dei SIG sul piano economico e sociale, come pure le loro attività e prestazioni, sulla base di un unico criterio, vale a dire in relazione alle regole di concorrenza, ma occorre invece fondare tale valutazione su tutto un ventaglio di criteri.

6.7
Come evidenziato dal Ciriec e dal CEEP in uno studio condotto nel 2000 [4] su richiesta della Commissione europea, la valutazione ha senso soltanto se effettuata in relazione agli obiettivi e ai compiti assegnati, i quali dipendono da tre fonti di definizione — il consumatore, il cittadino e la collettività — e si articolano in tre componenti: la garanzia dell'esercizio dei diritti fondamentali della persona, la coesione sociale e territoriale, la definizione e attuazione di politiche pubbliche.
Per concludere, quando col precedente governo il pacchetto liberalizzazioni finì sul tavolo del Ministro dello Sviluppo Economico e Infrastrutture e Trasporti (Corrado Passera), son stati gli stessi suoi collaboratori a mettere in rilievo che con le farmacie non si poteva procedere liberalizzando la fascia C a quel modo, poiché non di liberalizzazioni si trattava e non ci sarebbe stata alcuna ricaduta economica sui cittadini tale da giustificare un pastrocchio simile.

Bersani, pressato dalle Coop e dalla moglie farmacista, fece la figura dell'imbecille all'interno dello stesso PD poiché, invece di difendere i più deboli (pensionati, lavoratori precari e disoccupati), si preoccupò di spostare fatturati in favore di potentati economici (GDO e multinazionali). Anche usando a pretesto la difesa dei farmacisti che operano all'interno delle para-farmacie.
Gli stessi sindacati (o almeno una parte di essi) rimarcarono come lo svuotamento delle farmacie del loro contenuto professionale a vantaggio di altri gruppi distributivi non avrebbe creato nuova occupazione ma solo uno slittamento verso altre forme occupazionali non sottoposte a un contratto collettivo di lavoro ma a contratti variamente tipizzati in base all'offerta dell'area del commercio e non sanitaria.

In pratica una precarizzazione di un'area lavorativa che sino ha oggi ha beneficiato dell'opportunità di un mercato protetto si, ma finalizzato alla tutela del servizio pubblico espletato dalle farmacie.

Quando l'allora ministro asserì di aver trovato "resistenze" si riferiva a quelle tecnico-legislative, non politico-lobbiste.
Ricordiamoci sempre che per stare in Europa è necessario rispettarne i trattati.
La sanità e chi in essa vi opera fa parte di quel contenitore in cui sono inserite le Società di Interesse Generale (S.I.G). Tutto il resto, società di distribuzione ed esercizi commerciali (quindi anche le para-farmacie) fanno parte delle Società di Interesse Economico Generale (S.I.E.G.)e in quanto tali possono essere oggetto di concorrenza e non tutelate dallo strapotere del più forte sul mercato (Patti di Laeken 2001).

E mi auguro, dopo questa articolata narrazione, di non innescare le solite inutili polemiche da bar.

Dr. Raffaele Siniscalchi


Ultima modifica di R.Siniscalchi il Mar Ago 27, 2013 9:42 pm, modificato 4 volte
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CATONE IL CENSORE



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MessaggioTitolo: Re: Libertà d'impresa e libertà di esercizio della professione.   Mar Giu 18, 2013 10:28 pm

L’8 Maggio 2010 è entrato in vigore il D.Lgs. n. 59/2010 avente come oggetto “Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno”; una norma “impegnativa” per l’Italia, destinata in un prossimo futuro a creare non pochi problemi sia al Governo che alle regioni.
La Direttiva  2006/123/CE mira (almeno negli intenti)  ad apportare benefici alle imprese e a tutelare i diritti del consumatore, riducendo e in alcuni casi eliminando l’elevato numero di ostacoli burocratici che impediscono ai prestatori di servizi di espandersi oltre i confini nazionali al fine di sfruttare appieno il mercato unico, in un’ottica di maggiore competitività ed equilibrio dei mercati.
La novità introdotta dalla Bolkestein è  il principio della “libertà di prestare servizio”, che prevede il divieto per gli Stati di imporre al prestatore di servizi di un altro Stato membro, ulteriori requisiti burocratici rispetto a quelli richiesti ai propri operatori, che non siano giustificati da ragioni di pubblica sicurezza, protezione della salute e dell’ambiente.
Nella versione finale della Direttiva, tale principio ha (per fortuna) sostituito l’iniziale “principio del paese d’origine”, molto contestato in vari paesi europei,  in base al quale il prestatore di servizi era soggetto alle disposizioni dello Stato membro di provenienza.
A chi riguarda il D.Lgs. n. 59/2010
Il comma 1, dell’articolo 1, del D.Lgs. n. 59/10, stabilisce che ”le disposizioni del presente decreto si applicano a qualunque attività economica, di carattere imprenditoriale o professionale, svolta senza vincolo di subordinazione, diretta alla scambio di beni o alla fornitura di altra prestazione anche a carattere intellettuale”. All’articolo 2 
(Art. 2
(Esclusioni)
1. Le disposizioni del presente decreto non si applicano:
    a) alle attività connesse con l'esercizio di pubblici poteri, quando le stesse implichino una partecipazione diretta e specifica all'esercizio del potere pubblico e alle funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche;
    b) alla disciplina fiscale delle attività di servizi;
    c) ai servizi d'interesse economico generale assicurati alla collettività in regime di esclusiva da soggetti pubblici o da soggetti privati, ancorche' scelti con procedura ad evidenza pubblica, che operino in luogo e sotto il controllo di un soggetto pubblico.

2. Le disposizioni del presente decreto non si applicano nei casi previsti negli articoli da 3 a 7 del presente capo.
vengono individuate le attività nei confronti delle quali il decreto non si applica:
a) alle attività connesse con l’esercizio di pubblici poteri, quando le stesse implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio del potere pubblico e alle funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche;
b) alla disciplina fiscale delle attività di servizi;
c) ai servizi d’interesse economico generale assicurati alla collettività in regime di esclusiva da soggetti pubblici o da soggetti privati, ancorché scelti con procedura ad evidenza pubblica, che operino in luogo e sotto il controllo di un soggetto pubblico.  Le disposizioni del decreto non si applicano, inoltre, nei casi previsti negli articoli da 3 a 7  e precisamente:
• servizi sociali (art. 3);
• servizi finanziari (art. 4);
• servizi di comunicazione (art. 5);
• servizi di trasporto (art. 6);
• servizi di somministrazione di lavoratori forniti dalle agenzie per il lavoro, autorizzate ai sensi del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276;
servizi sanitari e a quelli farmaceutici forniti direttamente a scopo terapeutico nell’esercizio delle professioni sanitarie, indipendentemente dal fatto che vengano prestati in una struttura sanitaria e a prescindere dalle loro modalità di organizzazione, di finanziamento e dalla loro natura pubblica o privata;
• servizi audiovisivi, ivi compresi i servizi cinematografici, a prescindere dal modo di produzione, distribuzione e trasmissione, e i servizi radiofonici;
• gioco d’azzardo e di fortuna comprese le lotterie, le scommesse e le attività delle case da gioco;
• servizi privati di sicurezza;
• servizi forniti da notai (art. 7).

Cosa cambia in materia di somministrazione e commercio
Con gli artt. dal 64 al 72, il D.Lgs. n. 59/2010 ha apportato diverse significative modifiche alle normative relative al commercio e alla somministrazione.
Per prima cosa è da dire che sono stati unificati i requisiti di onorabilità e professionalità  necessari per l’accesso al commercio  su tutto il territorio nazionale.
Relativamente all’apertura degli esercizi di vicinato e delle altre forme speciali di vendita (spacci interni apparecchi automaticivendita per corrispondenza, televisione o altri sistemi di comunicazione vendite presso il domicilio dei consumatori) al posto della comunicazione è stata prevista la dichiarazione di inizio attività “DIA”, ad efficacia immediata , che consente l’avvio dell’attività contestualmente all’invio della comunicazione al Comune competente per territorio.
Un notevole passo in avanti visto che la previdente normativa prevedeva, come si ricorderà, l’obbligo per l’aspirante commerciante di attendere trenta giorni dalla presentazione della comunicazione.
Per gli esercizi di somministrazione, considerata la necessità di garantire particolari di viabilità ed ordine pubblico, nonché di tutela di zone di pregio storico ed artistico,  il decreto ha confermato la necessità del provvedimento di autorizzazione nel caso di apertura.
Per completezza di informazione si evidenzia che il Ministero dello Sviluppo Economico, nella Circolare n. 3635/C, del 6 maggio 2010, ha chiarito che il procedimento di rilascio dell’autorizzazione in questione è soggetto a silenzio assenso per la previsione dell’art. 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e che l’autorizzazione per l’attività mantiene la natura di licenza di polizia ai fini dell’art. 86 del T.U.L.P.S., come disposto dall’art. 152 del R.D. n. 773/1931, modificato dal D.P.R. n. 311/2001, e successivamente precisato dal parere del Ministero dell’Interno del 23 maggio 2007, n. 557/PAS.1251.12001. 
In caso di trasferimento di sede e di titolarità e di subingresso (gestione dell’attività), la norma ha previsto due tipi di DIA: ad efficacia differita a trenta giorni e immediata.
 
 

E’ un po’ come scambiare coglioni (mi si perdoni l’ardire) con lampioni !
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